（注：本文轉(zhuǎn)至《成都市物業(yè)管理條例精解》，成都時代出版社，2007年12月第1版，劉漢固 李元本主編P188頁）

住宅小區(qū)里發(fā)生盜竊、搶劫甚至故意傷害、殺人案件，給業(yè)主的人身、財產(chǎn)造成損失的情況并不鮮見。本條例制定過程中，這種由于第三人的違法行為導(dǎo)致業(yè)主損害的責(zé)任承擔(dān)問題，成為了各方關(guān)注焦點。有些市民認為，只要交了物管費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人就應(yīng)當(dāng)對業(yè)主、使用人的人身、財產(chǎn)安全負責(zé)。有的常委會組成人員提出，小區(qū)內(nèi)安全事件時有發(fā)生，本條例應(yīng)當(dāng)對責(zé)任承擔(dān)問題作出明確界定，特別是保安嚴(yán)重不負責(zé)任導(dǎo)致業(yè)主財產(chǎn)損失的，應(yīng)要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。有些專家認為，小區(qū)內(nèi)失竊，受害人不能將損失轉(zhuǎn)嫁給物業(yè)服務(wù)企業(yè)；但是物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有履行約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任。有些學(xué)者認為，我國《合同法》對違約責(zé)任采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即不論當(dāng)事人一方主觀上是否有過錯，只要其行為和損害后果之間有因果關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。除非因不可抗力導(dǎo)致不能履行或者其他免責(zé)情形。業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)形成物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系后，對當(dāng)事人雙方就有法律約束力，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同中規(guī)定的各種義務(wù)，即使是第三人的違法行為與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)行為沒有直接的關(guān)系，但是業(yè)主的人身、財產(chǎn)權(quán)受到損害是不容置疑的客觀事實，依照法律規(guī)定免除不了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的違約賠償責(zé)任。因此，合同中有明確規(guī)定對業(yè)主的人身、財產(chǎn)負有安全保護義務(wù)情況下，遇到第三人的違法行為給業(yè)主造成人身、財產(chǎn)損失，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

筆者認為，第三人侵權(quán)行為導(dǎo)致小區(qū)內(nèi)財物被盜或人身損害糾紛的處理，歸根到底是如何認定物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的保安義務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，關(guān)鍵看其是否履行了保安義務(wù)。這里需要注意的是，保安義務(wù)是行為義務(wù)，而非結(jié)果義務(wù)①：不能將小區(qū)內(nèi)失竊、被搶等損害結(jié)果的發(fā)生，作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人未盡合同義務(wù)的認定依據(jù)。因為一方面，物業(yè)保安本身是“預(yù)防為主，防患于未然”的一種業(yè)務(wù)，通過各種“保”的具體措施，減少違法犯罪行為的發(fā)生②：物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人認真履行保安義務(wù)，可以減少犯罪分子作案的機會，但不可能杜絕違法犯罪行為的發(fā)生。另一方面，從權(quán)利義務(wù)對等原則出發(fā)，物業(yè)服務(wù)費用中保安費的比例和數(shù)額較小，要求其對住戶的財產(chǎn)損失或人身傷害承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，顯失公平；倘若要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)一律承擔(dān)業(yè)主、使用人的損失，那么物業(yè)保安服務(wù)事實上就成為了“保鏢”服務(wù)，物業(yè)服務(wù)費也不應(yīng)是現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)了。那么，實踐中又應(yīng)當(dāng)如何判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人是否履行了合同約定的保安義務(wù)呢?筆者認為，這是一種從事后結(jié)果回溯到事前行為的分析，在認定上有較大的難度，并且對受害人一方而言，要證明物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人未履行好保安義務(wù)，在舉證上比較困難。因此，在認定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立上應(yīng)當(dāng)兼顧雙方的實際情況，并且盡可能地采取客觀方式予以判斷。具體而言，包括以下幾個方面：

首先，保安制度是否到位。物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人應(yīng)當(dāng)按照合同約定建立完善的保安制度，配備與小區(qū)規(guī)模相適應(yīng)的保安人員。在發(fā)生財物被盜或者住戶人身損害糾紛時，如果查明沒有日常的保安制度，或者保安人員數(shù)量稀少、未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)，或者管理松懈，可以認定其未履行約定義務(wù)。

其次，保安措施是否到位。一般情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人應(yīng)當(dāng)建立門衛(wèi)、門崗制度，控制陌生人的出入，注意對可疑人員的盤問檢查，每天都有一定次數(shù)以上的巡邏，及時發(fā)現(xiàn)小區(qū)內(nèi)的安全隱患并予以排除，發(fā)現(xiàn)違法犯罪分子應(yīng)及時予以阻止并報告公安機關(guān)。實踐中，第三人的侵害可以分為兩種情況：一是犯罪分子已被抓獲，則可以根據(jù)其供述，判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的保安措施是否到位。二是犯罪分子未抓獲，無法根據(jù)其供述判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人是否盡到了保安義務(wù)，這時，只能根據(jù)保安制度和日常保安措施來判定。比如，保安人員坐視他人打架、行兇、盜竊而不管，屬未盡保安義務(wù)；

例如，小區(qū)圍墻出現(xiàn)一個缺口，物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人未及時封堵或者采取其他有效防范措施，如果因此而發(fā)生人室盜竊事件，也可推定沒有盡到保安義務(wù)。

第三，損害事件的發(fā)生是否具有偶然性。如果在某一時期，建筑區(qū)劃內(nèi)連續(xù)發(fā)生財物被盜、被搶或者住戶的人身受到損害等各種類型的案件，則可推定物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人沒有充分履行保安義務(wù)。因為從第三人的犯罪動機看，如果小區(qū)管理嚴(yán)格，門衛(wèi)、詢查、盤問等工作措施落實到位．犯罪分子不敢輕易選擇一再作案；反之，則給予了犯罪分子可乘之機。某一小區(qū)連續(xù)發(fā)生被盜、被搶或者人身損害事件，說明該小區(qū)的治安管理和維護上存在漏洞，也就是物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人未盡到其保安義務(wù)。

最后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人是否負有特定義務(wù)。比如，業(yè)主、使用人就其所有的財產(chǎn)的看管，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人簽訂了特約服務(wù)合同，并且就該特約服務(wù)交納了服務(wù)費的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人則負有保管義務(wù)，財物丟失或者受損時應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)責(zé)任。